侵占罪“代为保管财物”的司法界定
----兼谈对箱式货车驾驶员盗取集装箱内货物案件的处理
作者：律师
[摘要] 侵占罪中“代为保管”持有支配关系的产生不宜作扩大解释，应仅限定于财物所有权人或管理人授权的委托关系，并着重从委托关系的主动性上考察是否属于侵占罪“代为保管”的范围。在出现未特别声明的情形下还应参酌日常社会生活的准则加以判断考察，有利于司法实践。
[关键词] 侵占罪 代为保管 司法界定
《刑法》第270条第1款规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。司法实践中，对于如何界定“代为保管”理解不同，争议分歧较大。这种争议既涉及侵占罪与盗窃罪、职务侵占罪等犯罪的区分，同时由于侵占罪“告诉才处理”，又使这种争议延及自诉与公诉的刑事诉讼程序。
学理解释中对“代为保管”含义界定归纳起来有狭义和广义之分。狭义说认为侵占行为中合法持有他人财物的根据仅限于由他人暂托自己保管、看护财物的情形。⑴广义说认为：侵占罪中的“代为保管”是指基于各种法律上或事实上的原因，合法持有他人财物，不能狭隘地认为只有财物所有人或占有人主动委托行为人保管的，才属于“代为保管”，而把未经财物所有人或占有人委托而自行保管他人财物的情形排除在外。⑵
笔者认为：从司法实践的角度出发理解刑法意义上的“代为保管”，一方面不能脱离刑法条文，二是必须基于保管关系的产生原因对刑法侵占罪的保管关系进行明确界定，否则容易扩大“代为保管”的范围，混淆各类保管关系造成司法认定的困难。
一、对侵占罪持有关系的理解
行为人持有的原因是“代为保管”的前提。从实践中看因各种各样的原因，持有关系的情形多种多样。持有他人财物的合法原因或根据，包括法律上的和事实上的，可以分为租赁关系、借用关系、担保关系、无因管理及委托关系等五类情形。⑶生活中常见的情形如宾馆住宿乘客遗忘物品服务员发现交总台保管；单位发放福利物品因本人出差委托同事领取保管等等。当然因持有关系产生原因的复杂性还包括保姆因雇佣关系持有主人家物品等情形。有学者认为基于租赁关系、借用关系、担保关系等基础上产生的持有关系符合侵占罪的“代为保管财物”构成要件，可以构成侵占罪。⑷笔者不能苟同。
刑法第270条共分两款，第1款中代为保管即行为人经原财物所有人或者管理人的委托授权而持有他人财物属于上述持有关系产生原因中的委托关系。第2款中对他人遗忘物或者埋藏物的持有应该属于上述持有关系产生原因中的无因管理情形，即虽未经原财物所有人或管理人的委托授权而基于某种事实自行实现对其财物的持有。刑法条文的两款规定已经对上述学理解释狭义说和广义说的争议作出了回答。对于无因管理发生的持有关系应由刑法270条第2款调整。从刑法立法原意理解侵占罪第1款“代为保管”产生的持有原因应限定为源于原财物所有人或者管理人授权的委托关系而非其他。
如何理解侵占罪“代为保管”的持有关系仅限定于委托关系，笔者认为应从两个方面出发，最关键的是要从财物所有权人或管理人托付财物的主动性上出发进行理解，能够较好地解决司法实践中类似案件定性的问题。
按照罪刑法定的原则，刑法应当被严格解释。解释刑法的基本方法是语义解释，语义解释包括普通语义解释和专门语义解释，如果刑法所使用的词语是专门术语，则应当以其专门含义解释，即专门语义解释。如果刑法使用的词语是普通词语，那么对于该词语应当以普通人的理解去解释，即普通语义解释。⑸
刑法侵占罪中“代为保管”的内涵应限定范围，不能随意扩大其外延。“代为保管”在《现代汉语词典》中解释是：“代”，即代替、代理的意思；“为”，应理解为行为针对的对象，因此从现实生活语境中理解应为代替他人保藏和管理的意思。⑹当然，这里的保管必须是合法的，这是构成侵占罪的前提条件，如行为人通过欺骗手段获取了对财物的持有，因没有合法依据，则意味着不具备侵占罪成立的前提条件。“委托”在《现代汉语词典》中解释是：请他人代办的意思。⑺委托关系一般也指出于对行为人（委托人）的信任，为某种目的而将财物交给他人。例如委托代为保管财物；委托代购、代卖某种物品；委托代为转送某种财物；委托代为接受某种财物；委托代办邮寄财物等等。在上述情况下，行为人都有一个或长或短的保管他人财物的时间过程，只是保管财物并非都是委托的内容和目的。⑻从普通语义解释的角度我们可以看到“请”字本身体现了财物所有权人或管理人委托财物的主动性，是一种积极行为，因此在侵占罪“代为保管”中财物所有权人或管理人托付财物的行为是主行为，保管行为本身虽然也属于积极行为，但由于“代为”的限定和主行为的存在而表现为次行为的消极性，理解侵占罪“代为保管”的内涵不能只强调保管人保管行为的主动性而忽视了刑法条文中内含的财物所有权人或管理人托付财物的主动性。可见，保管关系与“代为保管”无论就内涵和外延均不能等同。基于上述理解，在租赁关系、借用关系、担保关系及雇佣关系等产生的持有情形中行为人对财物占为己有拒不退还形式上符合侵占罪的犯罪构成要件，但实质上因财物所有权人或管理人对财物的托付缺乏主动性或者主次行为的倒置其持有关系不能纳入刑法侵占罪“代为保管”的范围而予以排除，因此而发生的案件应由民事法律或视证据情况以刑法其他罪名如诈骗等予以调整，不宜以侵占罪追究，否则很容易导致案件在定性上出现分歧，增加司法实践的难度。
在理解侵占罪“代为保管”的委托关系上，除考量上述主观和客观两方面并作事实判断外，还应适时结合社会生活的一般观念来判断。⑼即参酌日常社会生活的准则加以判断。⑽
实践中经常存在未经特别声明的客观持有情形。如某人与友人在公共场合聚会时中途去卫生间，把手中的提包暂时留置原地，实践中该种情形可能存在特别声明由他人予以保管的情形，也可能存在只说去卫生间而出现委托不明的情形。显然该种情形中提包不属于遗忘物，但行为人在客观上又具有可见的事实持有状态。
笔者认为该情形本质上也属于委托关系。提包主人在一个人的状态下外出肯定必须携包同行，正因为在有他人存在的状态下提包主人才可能基于信赖关系将包留置于原地，并不以特别声明为要件。提包主人的举动是基于双方先前存在的聚会的特定状态，即使不进行特定说明也暗含了请对方予以暂时照看的要求。该类情形中既存在托付财物的“请”字主动性，但又未经特别声明，在理解上就应参酌日常社会生活的准则加以判断。在上述情形中在财物的交付即委托的内容和目的上提包主人仅限于托付提包本身的主动性上而非提包内物品，因此行为人拎包（含内容物）走人，因委托对象明确，如果拒不退还，成立侵占罪；反之如果非法占有包内财物，因包内物品的托付以社会日常生活观念判断缺乏财物所有人或管理人委托的主动性，无论事后是否退还，均属于秘密窃取，应以盗窃罪追究。又比如实践中保姆基于雇佣关系对主人家财物有事实上的控制力，如其出现非法占有的行为并拒不退还的行为看似符合侵占罪的犯罪构成，但该种基于雇佣关系的“保管”显然不具备主人托付财物的主动性，以日常生活观念判断主人没有必要把在自己家中的财物进行委托，以侵占认定保姆的行为性质不仅不符合罪刑法定的原则，也不符合生活常理。可见，以公序良俗的考量本质上仍然必须落实在财物所有人或管理人委托的主动性基础上。
二、对侵占罪支配关系的理解
在对侵占罪“代为保管”持有关系予以界定后，准确把握“代为保管”的内涵还必须理解区分财物所有权人或管理人及“代为保管”持有人对财物的支配力问题，案发时财物究竟处于何者控制范围内的确认可以影响到案件对侵占罪名和盗窃罪名的适用。如果案发时财物处于财物所有权人或管理人控制范围内，行为人的占有行为属盗窃性质；案发时财物处于“代为保管”者控制范围内行为人的占有行为性质属于侵占性质。
控制范围指对财物行使控制权所涉及的有效空间，根据控制的有效程度不同，对财物的控制有两种情况事实控制和可能控制。⑾财物所有权人或管理人及“代为保管”持有人对财物的控制支配力均要求所有人或持有人客观上具有事实上可见或法律上约定的持有支配状态，即财物是否在所有权人或“代为保管”者自己的实际控制范围内。控制手段可以多种多样，如财物所有权人或管理人有否在财物上标明特殊标志；是否放置在持有人可以支配的空间，保证财产在事实流转过程中保持占有关系稳定；有否对封存在一定空间内的财物加锁彰显自己的唯一占有关系等等。
司法实践中值得注意的一类情形是空间距离能否对财物的控制支配关系特别是对财物所有权人或管理人对财物的控制支配关系产生影响的问题。笔者认为应作如下理解：首先在法律语境下，如果认为空间距离对财物的控制力产生影响不符合刑法所保护的公民财物的宗旨，整个社会的财富将处于极其紊乱的状态。该点对财物所有权人或管理人及“代为保管”持有人对财物控制支配的稳定性要求是一致的，否则司法实务中对认定财物所有或持有的对象将无所适从。其次空间距离对财物支配力的影响主要取决于财物所有权人或管理人在法律意义上对财物的控制状态以及事实上通过何种控制手段实现对财物的控制，而不以空间距离为确认支配力的要件，也不以动产抑或不动产为转移。财物所有权人或管理人在法律意义上实现对财物的控制状态以及通过有效的控制手段实现事实上对财物的控制后，空间距离只能说明在该种情形下支配关系较通常情况下要松弛，并不因人与物的空间较远而受影响。当然无论针对财物所有权人或管理人抑或“代为保管”持有人来说这种事实控制和法律控制均只能是一种状态，而状态是可能被改变的。
三、对封缄物持有支配关系的认定
盗取集装箱货物等封缄物类型案件近年来随着社会经济的发展，物流行业蓬勃兴起时有发生,社会危害性极大。对行为人受他人委托占有集装箱类封缄的包装物时，是否同时占有封缄物的内容（财物）不仅实务界的认识存在分歧，理论界的争议也由来已久。各地审判机关对此类案件的判决结果也不尽相同，有的以侵占罪追究行为人的刑事责任，有的以盗窃罪追究行为人的刑事责任。
日本刑法学界对此有以下几种观点：区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但是封缄物的内容为委托人占有。受托人不法所有封缄物整体的，成立侵占罪；取出封缄物中的内容的，成立盗窃罪。修正区别说认为，封缄物整体由受托人占有，但其中的内容由受托人与委托人共同占有。因此，受托人不法所有封缄物整体的，成立侵占罪；不法取得其中的内容的，成立盗窃罪与侵占罪的竞和，按盗窃罪论处。非区别说认为，封缄物整体与其中的内容没有区别，性质相同；其中有人认为均由受托人占有，有人认为均由委托人占有。⑿
国内有学者采用区别说。理由是即使受托人不法所有取得了封缄物整体，但只要没有打开封缄物，被害人对封缄物内容的占有仍然没有受到侵害；如果不法所有封缄物的整体，并打开封缄物进而不法取得其中的内容，应认定为盗窃罪，所以区别说表面上看有自相矛盾之嫌，即不法取得封缄物内容的仅成立较重的盗窃罪，而不法所有封缄物整体的反而成立较轻的侵占罪。⒀
笔者同意区别说，上文中对侵占罪持有关系及支配关系的分析也可以体现该点。对于封缄物类型案件是否持有箱体钥匙并不是认定财物的实际持有者的绝对标志。⒁也不以货主是否押运即空间距离为考量财物持有支配关系为必要，而仍然必须依据立法原意即财物所有人或管理人对财物委托关系的主动性及公序良俗两方面予以界定。实践中封缄物类型案件情形非常复杂，笔者认为区别说只是其中的一类情形，刑法第253条第2款的规定虽然也说明在该条款中封缄物的内容仍然由委托人占有的情形，但也应当是该类型案件中的一种特殊情形。具体案件在适用时量刑上的不合理源于立法上的暇疵，罪重罪轻的考虑不能影响依据侵占罪本身持有支配关系的刑法界定对案件的定性。
国内还有学者认为：对于加锁（或其他密封措施）内装财物的容器（价值主要体现在容器内的财物上）的持有支配关系，应视容器体积大小、重量轻重及视所处状态等具体情况而判断，不宜一概以钥匙持有人为容器持有人。⒂该观点忽视了因缺乏对容器体积大小、重量轻重的界定标准而使实务界针对庞大沉重的容器如集装箱内容物的盗取和对可随身携带或轻易移动的容器，如衣物箱、密码箱、邮包等内容物盗取的行为性质的认定无所适从，易造成司法认定的混乱。
司法实践中注意理解盗窃犯罪的秘密窃取构成要件有助于封缄物类型案件的认定。盗窃犯罪中秘密窃取行为人具有主观性，即主要是行为人主观上自认为是秘密的，客观上是否为他人所知不影响盗窃罪的成立；二是具有相对性，即行为人主观方面所认识到的秘密性是针对财物的所有人或保管人而言，而不包括其他人，第三人有无发现，不受影响；三是具有阶段性，即这种秘密性必须伴随取财的始终。⒃上述特征结合本文对侵占罪的支配关系即控制力的分析，可以得出以下结论：盗窃行为并不限于秘密窃取。其次，窃取行为是排除他人对财物的支配，建立新的支配关系的过程。⒄财物所有权人或管理人对财物的控制并不以人与物的空间距离为要件。
基于上述对侵占罪及封缄物持有支配关系的分析观点，本文试对盗取封缄物类型案件中常见情形定性略作探讨，以期对司法实务有所裨益。需要说明的是行为人通过伪造身份骗取货物或因驾驶员的身份影响案件定性的情形不在本文探讨之列。
1、实践中出现货主跟车押运的情形的案件处理。因货主跟车托运，货物的实际持有、控制人已不再是承运人，而是货主。因此无论集装箱是否加锁，钥匙在谁手中均不对案件性质发生影响。如果承运人中途乘货主疏忽之机将货物转运他处予以占有的，则应视为秘密窃取他人持有、控制下的公私财物，属于盗窃性质。
2、实践中出现货主不跟车，但是就交付货物的数量、质量及保管责任均对承运人有明确交代，承运人对此也有明确认识，钥匙交付承运人的案件处理。此类案件因货主托付财物的主动性，行为人作为驾驶员在驾车运输集装箱途中，无论集装箱是否加锁,对集装箱具有管理和保管责任，其管理和保管责任及于集装箱内货物，对集装箱内货物当然具有防止遗失或被人窃取的保管责任，正因为行为人对集装箱内货物具有保管的责任，才为其顺利取出集装箱内货物创造了便利条件，其行为符合侵占罪的构成要件。
3、实践中出现货主不跟车，承运人对货物的数量与质量均无义务清验，货主虽然对交付货物加锁，但钥匙交付承运人的案件处理。因钥匙的交付，货物的实际持有、控制人已不再是货主，而是承运人。该情形也说明是否持有箱体钥匙并不是认定财物的实际持有者的绝对标志，而且货主对货物本身的交付也缺乏主动性。如果承运人中途使用钥匙乘机将货物转运他处予以占有的，属于盗窃性质。
4、实践中出现货主不跟车，但使用一次性琐具铅封集装箱，承运人仅负责运输不清验货物的案件处理。因案件频发，实践中越来越多的货主使用一次性锁具对集装箱的货物铅封。该类情形行为人作为驾驶员对车辆和集装箱货柜有管理和保管责任，如果连车带货隐匿并拒不退还，应属于侵占性质。但是对加锁的集装箱内货物因缺乏货主托付财物的主动性承运人而无管理和保管的责任，一方面货主采用一次性锁具铅封的手段向外彰显了在一定特殊空间内其对货物占有支配关系，承运人不能对货物自由地控制管理。另一方面交通部发布的《集装箱汽车运输规则》第37条也规定，对于整箱货物承运，承运人对箱内货物发生灭失，短少、变质、污染、损坏，不负赔偿责任，承运人负责拆、装箱的除外。⒅。可见承运人在箱体完好的情形下承运的，非特别授权对箱内货物不具有控制管理职责。承运人在货主及接货方不知情的情况下撬锁或采用不损毁集装箱箱体及其金属封芯的方法打开集装箱箱门盗走集装箱内托运人实际占有的货物，已改变了货主对财物的持有支配关系，属于秘密窃取，符合盗窃罪构成要件。
注释：
⑴梁华仁、裴广川主编：《新刑法通论》，红旗出版社1997年版，第295页。
⑵赵秉志主编《中国刑法典型案例研究》第四卷，北京大学出版社2008年1月，第382-383页。
⑶、⑻高铭暄主编：《刑法专论》（下编），高等教育出版社2002年版，第756页。
⑷参见周光权：“侵占罪认定中的关键问题”，载法律出版社《刑事司法指南》2004年7月第18集。
⑸参见曲新久：“认定信用卡诈骗罪若干问题研究”，载法律出版社《刑事司法指南》2004年3月第19集。
⑹、⑺《现代汉语词典》商务印书馆1983年版，第205、1199、38、1198页。
⑼、⒁黄祥青《刑法适用疑难破解》，法律出版社2007年2月版，第296-297页。
⑽、⒂龚培华、肖中华《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年7月版，第524-526页。
⑾、⒃参见刘斌：“洗车工将客户汽车内的手机拿走卖掉的行为应如何认定”，载吉林人民出版社《刑事法理与案例评析》2007年1月第1辑。
⑿参见[日]野村捻：《刑法中占有的意义》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第5卷，法学书院1993年版，第78页以下。
⒀、⒄张明楷《刑法学》（第二版），法律出版社2004年1月版，第767、768页。
⒅“集装箱汽车运输规则”，载http://www.gdcd.gov.cn/2008年5月12日。
